Em novo artigo o advogado Cássio Carneiro Duarte comenta a nova lei de licitação e contratos administrativos (Lei n° 14.133/19). “A nova legislação de licitação aumenta rigorosamente as penas dos crimes licitatórios e piora o modo de cumprimento inicial de pena passando alguns crimes do regime de detenção que cabe o regime aberto, semiaberto ou fechado para reclusão que cabe apenas o semiaberto, ou fechado.”, escreveu o advogado. Ele é Pós-graduando em direito penal e processo penal pela Escola Superior de Direito; Pós-graduando em direito penal econômico pelo IBCCRIM – Instituto Brasileiro de Ciências Criminais em parceria com Universidade Coimbra – PT.
por Cássio Carneiro Duarte *
Com a publicação da nova lei de licitação e contratos administrativos (Lei n° 14.133/19), além de revogar a Lei de licitações (Lei n° 8.666/93), Lei de Pregão (Lei n° 10.520/02) e Regime Diferenciado de Contratações Públicas (Lei n° 12.462/11), trouxe novas hipóteses de ilícitos e alterou as espécies de crimes que estavam previstas na antiga lei de licitações. Alguns aspectos relevantes devem ser estudados com cuidado para que agentes públicos, funcionários públicos ou particulares que firmarem contratos ou participarem de processos licitatórios com à administração pública não sejam alcançados pela nova legislação.
De início, um ponto que chamou atenção foi que no próprio corpo da lei trouxe que a partir da data da publicação haverá um período de transição de dois anos entre a Lei n° 8.666/93 para Lei n° 14.133/19, enquanto isso cabe aos administradores públicos escolher qual lei utilizar para fazer a licitação, porém, em relação aos aspectos penais já estão valendo.
Por outro lado, um dado relevante é que com a nova legislação de licitação aumenta rigorosamente as penas dos crimes licitatórios e piora o modo de cumprimento inicial de pena passando alguns crimes do regime de detenção que cabe o regime aberto, semiaberto ou fechado para reclusão que cabe apenas o semiaberto, ou fechado.
Um exemplo disso foi a substituição, do artigo 337-E do Código Penal que descreve o crime de contratação direta ilegal: admitir, possibilitar ou dar causa à contratação direta fora das hipóteses previstas em lei com pena de quatro oito anos e multa, e que substitui o revogado crime de inexigência ou dispensa fora das hipóteses, artigo 89: dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade: que tinha uma pena de detenção, de 3 (três) a 5 (cinco) anos, e multa.
Como se vê, essa mudança impede, flagrantemente, a utilização de instrumentos despenalizadores como a suspensão condicional do processo, transação penal e o mais recente implantado pela “lei anticrime” acordo de não persecução penal, ou seja, via de regra não vai ser possível realizar nenhum tipo negociação com Estado para se livrar da ação penal, exceto, um a colaboração premiada.
Algumas das condutas que passam a ser crimes: entrega de mercadoria, ou prestação de serviços com qualidade ou em quantidade, diversas das previstas no edital ou nos instrumentos contratuais; fornecimento, como verdadeira ou perfeita, de mercadoria falsificada, deteriorada, inservível para consumo ou com prazo de validade vencido; entrega de uma mercadoria por outra; alteração da substância, qualidade ou quantidade da mercadoria, ou do serviço fornecido; qualquer meio fraudulento que torne injustamente mais onerosa para a Administração Pública a proposta ou a execução do contrato; admitir à licitação empresa ou profissional declarado inidôneo e celebrar contrato com empresa ou profissional declarado inidôneo.
Ainda vale ser escrito que, todos os crimes são crimes comuns, isto é, qualquer um pode cometer e ser responsabilizado criminalmente agente público (funcionário público) ou particular, já que o novo texto sobre licitação deixa claro isso, logo, a nova lei alarga as hipóteses de crimes.
Para finalizar, só título de informação essa lei vale daqui para frente, respeitando a regra imposta pelo Código Penal (art. 1, CP), portanto, eventuais crimes licitatórios realizados antes da publicação da nova lei serão investigados ou reprimidos com base na antiga lei de licitações. Abaixo segue todas as alterações e as inserções no Código Penal.
- Cássio Carneiro Duarte. Advogado. Pós-graduando em direito penal e processo penal pela Escola Superior de Direito; Pós-graduando em direito penal econômico pelo IBCCRIM – Instituto Brasileiro de Ciências Criminais em parceria com Universidade Coimbra – PT. E-mail [email protected]
Disponível em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2021/lei/L14133.htm
Art. 178. O Título XI da Parte Especial do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), passa a vigorar acrescido do seguinte Capítulo II-B:
DOS CRIMES EM LICITAÇÕES E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
Contratação direta ilegal
Art. 337-E. Admitir, possibilitar ou dar causa à contratação direta fora das hipóteses previstas em lei:
Pena – reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, e multa.
Frustração do caráter competitivo de licitação
Art. 337-F. Frustrar ou fraudar, com o intuito de obter para si ou para outrem vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação, o caráter competitivo do processo licitatório:
Pena – reclusão, de 4 (quatro) anos a 8 (oito) anos, e multa.
Patrocínio de contratação indevida
Art. 337-G. Patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a Administração Pública, dando causa à instauração de licitação ou à celebração de contrato cuja invalidação vier a ser decretada pelo Poder Judiciário:
Pena – reclusão, de 6 (seis) meses a 3 (três) anos, e multa.
Modificação ou pagamento irregular em contrato administrativo
Art. 337-H. Admitir, possibilitar ou dar causa a qualquer modificação ou vantagem, inclusive prorrogação contratual, em favor do contratado, durante a execução dos contratos celebrados com a Administração Pública, sem autorização em lei, no edital da licitação ou nos respectivos instrumentos contratuais, ou, ainda, pagar fatura com preterição da ordem cronológica de sua exigibilidade:
Pena – reclusão, de 4 (quatro) anos a 8 (oito) anos, e multa.
Perturbação de processo licitatório
Art. 337-I. Impedir, perturbar ou fraudar a realização de qualquer ato de processo licitatório:
Pena – detenção, de 6 (seis) meses a 3 (três) anos, e multa.
Violação de sigilo em licitação
Art. 337-J. Devassar o sigilo de proposta apresentada em processo licitatório ou proporcionar a terceiro o ensejo de devassá-lo:
Pena – detenção, de 2 (dois) anos a 3 (três) anos, e multa.
Afastamento de licitante
Art. 337-K. Afastar ou tentar afastar licitante por meio de violência, grave ameaça, fraude ou oferecimento de vantagem de qualquer tipo:
Pena – reclusão, de 3 (três) anos a 5 (cinco) anos, e multa, além da pena correspondente à violência.
Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem se abstém ou desiste de licitar em razão de vantagem oferecida.
Fraude em licitação ou contrato
Art. 337-L. Fraudar, em prejuízo da Administração Pública, licitação ou contrato dela decorrente, mediante:
I – entrega de mercadoria ou prestação de serviços com qualidade ou em quantidade diversas das previstas no edital ou nos instrumentos contratuais;
II – fornecimento, como verdadeira ou perfeita, de mercadoria falsificada, deteriorada, inservível para consumo ou com prazo de validade vencido;
III – entrega de uma mercadoria por outra;
IV – alteração da substância, qualidade ou quantidade da mercadoria ou do serviço fornecido;
V – qualquer meio fraudulento que torne injustamente mais onerosa para a Administração Pública a proposta ou a execução do contrato:
Pena – reclusão, de 4 (quatro) anos a 8 (oito) anos, e multa.
Contratação inidônea
Art. 337-M. Admitir à licitação empresa ou profissional declarado inidôneo:
Pena – reclusão, de 1 (um) ano a 3 (três) anos, e multa.
- 1º Celebrar contrato com empresa ou profissional declarado inidôneo:
Pena – reclusão, de 3 (três) anos a 6 (seis) anos, e multa.
- 2º Incide na mesma pena do caputdeste artigo aquele que, declarado inidôneo, venha a participar de licitação e, na mesma pena do § 1º deste artigo, aquele que, declarado inidôneo, venha a contratar com a Administração Pública.
Impedimento indevido
Art. 337-N. Obstar, impedir ou dificultar injustamente a inscrição de qualquer interessado nos registros cadastrais ou promover indevidamente a alteração, a suspensão ou o cancelamento de registro do inscrito:
Pena – reclusão, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.
Omissão grave de dado ou de informação por projetista
Art. 337-O. Omitir, modificar ou entregar à Administração Pública levantamento cadastral ou condição de contorno em relevante dissonância com a realidade, em frustração ao caráter competitivo da licitação ou em detrimento da seleção da proposta mais vantajosa para a Administração Pública, em contratação para a elaboração de projeto básico, projeto executivo ou anteprojeto, em diálogo competitivo ou em procedimento de manifestação de interesse:
Pena – reclusão, de 6 (seis) meses a 3 (três) anos, e multa.
- 1º Consideram-se condição de contorno as informações e os levantamentos suficientes e necessários para a definição da solução de projeto e dos respectivos preços pelo licitante, incluídos sondagens, topografia, estudos de demanda, condições ambientais e demais elementos ambientais impactantes, considerados requisitos mínimos ou obrigatórios em normas técnicas que orientam a elaboração de projetos.
- 2º Se o crime é praticado com o fim de obter benefício, direto ou indireto, próprio ou de outrem, aplica-se em dobro a pena prevista no caputdeste artigo.
Art. 337-P. A pena de multa cominada aos crimes previstos neste Capítulo seguirá a metodologia de cálculo prevista neste Código e não poderá ser inferior a 2% (dois por cento) do valor do contrato licitado ou celebrado com contratação direta.”
Art. 179. Os incisos II e III do caput do art. 2º da Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, passam a vigorar com a seguinte redação:
“Art. 2º ……………………………………………………………………………………………….
……………………………………………………………………………………………………………
II – concessão de serviço público: a delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade concorrência ou diálogo competitivo, a pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado;
III – concessão de serviço público precedida da execução de obra pública: a construção, total ou parcial, conservação, reforma, ampliação ou melhoramento de quaisquer obras de interesse público, delegados pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade concorrência ou diálogo competitivo, a pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para a sua realização, por sua conta e risco, de forma que o investimento da concessionária seja remunerado e amortizado mediante a exploração do serviço ou da obra por prazo determinado;
……………………………………………………………………………………………………” (NR)
Art. 180. O caput do art. 10 da Lei nº 11.079, de 30 de dezembro de 2004, passa a vigorar com a seguinte redação:
“Art. 10. A contratação de parceria público-privada será precedida de licitação na modalidade concorrência ou diálogo competitivo, estando a abertura do processo licitatório condicionada a:
…………………………………………………………………………………………………..” (NR)
